1. <output id="66166"></output>
      <var id="66166"></var>
        <var id="66166"></var><code id="66166"></code>
      1. <acronym id="66166"></acronym>
        您當前位置:廣東自考網 >> 備考資料 >> 法學類 >> 瀏覽文章
        自考民法學復習提綱
        發布日期:2015/3/18 20:07:00 來源:廣東自考網 閱讀: 【字體:

          第一章緒論

          一、民法的概念:民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和

          人身關系的法律關系的總和

          二、民法的性質:1 民法是私法;2 民法是任意法;3 民法是人法;4 民法是民事財產法。

          三、民法的基本原則:民法的基本原則是指導民事立法、民事司法、進行民事活動的帶有根本性和普遍性的指導意義的基本行為準則。其效力貫穿于整個民事法律制度的始終。具體說來,民法有以下幾個基本原則:

          (一)民事主體地位平等原則。

          (1 )民事主體資格平等。

          (2 )在具體的民事法律關系中當事人的地位平等。

          (3 )民事主體的合法權益平等地受法律保護。

          2 (二)自愿原則

          2 (三)公平原則

          2 (四)等價有償原則。

          2 (五)誠實信用原則。

          2 (六)合法和公序良俗原則。

          2 四民法的淵源

          2 五我國民法的歷史和現狀

          2 六現代民法的發展

          2 (一)概述

          2 (二)民法形式的發展

          2 (三)民法內容的發展

          2 (1 )傳統民法的基本內容有所動搖。

          2 (2 )家庭婚姻關系的法律調整得到改善。

          2 (3 )人格權的范圍呈日益擴展之勢。

          2 (4 )知識產權愈來愈來受到保護。

          2 (5 )產品責任已發展為獨立的侵權責任。

          2 (6 )強制性民法規范日漸增多。

          2 (7 )民事責任的歸責原則由過錯責任向無過錯責任轉變。

          2 (8 )私法與公法的界限已經開始淡化。

          2

          2 第二章民事法律關系

          2 一、民事法律關系的概念和要素

          2 民事法律關系是基于民事法律事實并由民事法律規范調整而形成的民事權利義務關系,是民法所調整的平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現。

          2 民事法律關系的主體要素:公民、法人、國家。

          2 民事法律關系的客體要素:物、行為、智力成果、人身利益。

          2 民事法律關系的內容要素:民事權利、民事義務。

          2 二、民事權利的概念分類、行使、保護及其和民事義務的關系

          2 1 、民事權利的概念

          2 民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。它具體包括:

          2 (1 )權利主體依法直接享有某種利益或者實施一定行為的可能性。

          2 (2 )權利主體可以請求義務主體為一定行為或不為一定行為,以保證其享有或實現某種利益的可能性。

          2 (3 )在權利受到侵犯時,有權請求有關機關予以保護。

          2 2.民事權利的分類

          2 民事權利按不同的標準可以分為:(1 )財產權與人身權;(2 )支配權、請求權、形成權與抗辯權;(3 )絕對權與相對權;(4 )主權利和從權利;主要應掌握第(2 )種,即以民事權利的作用為標準所做的區分:

          2 支配權是對于作為權利客體的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的權利。

          2 請求權是特定人(請求權人)對于特定他人(義務人)能夠請求為一定行為或不為一定行為的可能性。

          2 形成權是依照權利人的單方意思表示就能使權利是發生、變更或者消滅的權利。

          2 抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。

          2 3.民事權利行使應遵循的原則

          2 (1 )公共利益原則。

          2 (2 )禁止權利濫用原則。

          2 (3 )誠實信用原則。

          2 4.民事權利保護的方法

          2 (1 )自我保護(自力救濟):1 )正當防衛;2 )緊急避險;3 )自助行為。

          (2 )國家保護(公力救濟):1 )民事訴訟保護;2 )刑事訴訟保護;3 )行政程序及行政訴訟保護。

          5.民事權利與民事義務的關系

          民事權利與民事義務,相互聯系相互制約,相互適應同時并存,是對立統一的關系。有義務必有權利與其相適應,義務的履行則是權利的實現。

          三、民事法律事實的概念、特征及其類別

          2 1 、民事法律事實的概念、特征

          2 民事法律事實是符合民法規范,能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現象。其具有如下特征:

          2 (1 )客觀性。

          2 (2 )聯系性。

          2 (3 )法律性。

          2 2.民事法律事實的類別

          2 (1 )事件

          (2 )行為

          2 (3 )事實構成

          2 第三章民事主體

          2 一、公民的民事權利能力的行為能力

          2 1 公民的民事權利能力的概念、特征。

          2 公民的民事權利能力是法律賦予公民從事民事活動,享有民事權利和承擔民事義務的資格,包含兩種含義,一是主體資格,二是主體享有權利的范圍。應區別民事權利能力和民事權利的概念。

          2 公民的民事權利能力有如下特征:

          2 (1 )主體的平等性;

          2 (2 )內容的完全性和廣泛性;

          2 (3 )權利能力和義務能力的統一性;

          2 (4 )民事權利能力實現的物質保障性;

          2 (5 )權利能力的不咳轉讓性。

          2 2 、公民的民事權利能力的開始、終止

          2 公民的民事權利能力始于出生、終于死亡。

          2 3 公民的民事行為能力的概念、特征。

          2 公民的民事行為能力是公民以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。包括四個方面的內容:意思能力、取得權利的能力、處分權利的能力。承擔責任的能力。

          2 公民的民事行為能力有如下特征:

          2 (!)由國家法律確認;

          2 (2 )與公民的年齡和智力狀態相聯系

          2 (3 )非依法定條件的程序,他人不得限制和取消。

          2 4 公民的民事行為能力的種類

          2 (1 )完全民事行為能力;十八周歲且智力正常。16到18周歲可視為。

          2 (2 )限制民事行為能力;10到18歲之間,不能完全辨認或控制自己的行為。

          2 (3 )無民事行為能力。10周歲以下,完全不能辨認或控制自己的行為。

          2

          2 二、合伙的概念、效力、變更和消滅

          2 1 、合伙的概念

          2 合伙是兩人以上為共同目的,自愿簽定合同,共同出資、共同盈虧和共擔風險,對外負無限連帶責任的聯合。合伙的主要法律特征是:

          2 (1 )合伙合同是合伙成立的基礎。

          2 (2 )合伙是一種獨立的聯合組織。

          2 (3 )合伙是一種共同出資、共同經營的關系。

          2 (4 )合伙是提種共同分享收益、共擔風險的關系。

          2 2 、合伙的成立要件

          2 (1 )實質要件—簽定合伙協議。

          2 (2 )形式要件—核準登記。

          3 、合伙的出資和合伙財產

          (1 )合伙人的出資。

          (2 )合伙的財產。

          (3 )合伙的財產保全。

          2 4 、合伙的債務承擔

          2 5 合伙的內部關系

          2 (1 )合伙經營事物的決策、執行與監督。

          2 (2 )合伙內部的損益分配。

          2 6 、合伙的終止

          2 (1 )合伙解散的原因。

          2 (2 )合伙的清算。

          2 三、法人的民事權利能力和民事行為能力

          2 1 、法人的民事權利能力的概念、特征

          2 法人的民事權利能力是指法人作為民事主體,參加民事法律關系,享受民事權利和承擔民事義務的資格。

          法人的民事權利能力從法人成立時產生。企業法人從核準登記手續辦理完畢,并依法領取營業執照之日起享有民事權利能力。事業單位和社團法人批準登記手續辦理完畢,并依法領取營業執照之日起享有民事權利能力。事業單位和社會團體法人不需要辦理法人登記的,從成立之日起具有民事權利能力;依法需要辦理法人登記的,從核準登記手續辦理完畢之日起取得民事權利能力。

          法人的民事權利能力從法人終止時消滅。但法人終止以后,在依法進行清算的階段,限于清算的必要范圍內,法人仍享有一定的民事權利能力。至法人清算完結之日起,其權

          利最終消滅。

          法人的民事權利能力不同于公民的民事權利能力,其特殊性表現在:

          (1 )法人不得享有與公民的人身密不可分離的權利。

          (2 )法人的民事權利能力依法受法律和行政命令的限制。

          (3 )法人的民事權利能力要受法人的目的范圍的限制。

          2.法人的民事行為能力的概念、特征

          法人的民事行為能力是指法人以自己的意思獨立進行民事活動,取得權利并承擔義務的資格。

          其具有如下特征:

          (1 )法人的民事行為能力和民事權利能力在時間上是一致的,也始于法人成立,終于法人消滅,在法人存續期間始終存在。兩者同時發生,同時消滅。

          (2 )法人的民事行為能力和其民事權利能力在范圍上是一致的。

          (3 )法人的民事行為能力以其不同于單個自然人意思的團體意思為前提,是由其機關或代表來實現的。

          四、法人的設立、變更和消滅

          l.法人的設立

          (1 )法人設立的原則。

          (2 )法人設立的方式。

          (3 )法人設立的民事責任。

          2.法人的變更

          3.法人的消滅

          法人的消滅即法人的民事主體資格的喪失。其原因有:

          (1 )依法被撤銷;(2 )解散;(3 )破產;(4 )其他原因。

          五、聯營的概念、形成及其財產責任

          聯營是企業之間、企業與事業單位之間橫向經濟聯合的法

          律形式。聯營關系的建立是基于聯合各方的意愿和自由協議。

          聯營的形式和財產責任:

          (1 )法人型聯營,指參加聯營的各方組成新的經濟實體獨立承擔民事責任,經主管機關核準并經工商行政管理機關登記后取得法人資格的一種聯營。在對外關系上,聯營法人以自己的名義進行民事活動,承擔民事責任。在對內關系上,各方的權利、義務和責任一般與其出資額一致,各以其出資額為限對聯營法人的債務承擔責任。

          (2 )非法人型聯營,指聯營各方共同出資,共同經營,組成一個合伙性質的聯合組織。在這種聯營形式中,聯營各方對合伙型聯營的債務承擔無限責任或無限連帶責任。

          (3 )合同型聯營,指聯營各方并不組成新的經濟實體,而是按照合同的約定各自獨立經營,各自承擔民事責任的協作性質的聯營。在這種聯營形式中,各方的權利義務關系完全由合同約定,各方獨立承擔民事責任,互不連帶。

          第四章民事法律行為

          一、民事法律行為的概念和特征

          民事法律行為,是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為作為法律事實中行為的一種,能夠弓I 起民事法律關系的設立、變更和終止,是民事法律關系得以發生的最大量的法律事實,有其自身的特征:

          1.民事法律行為是以取得預期的民事法律后果為目的的表意行為

          2.民事法律行為以意思表示為要素

          3.民事法律行為是合法行為

          1.民事法律行為的成立要件

          民事法律行為的一般成立要件:行為人作出意思表示。(1 )該意思表示須包含設立、變更或終止民事法律關系的意圖;(2 )該意思表示須完整地表達了將要設立、變更或終止的民事法律關系的必要內容;(3 )行為人必須以一定的方式將自己的內心意思表示于外部,可以由他人客觀地識別。民事法律行為的特別成立要件。(1 )合同行為:當事人雙方意思表示一致;(2 )實踐行為:交付標的物;(3 )要式行為:采用特別表意形式或履行特定程序。

          2.民事法律行為的生效要件

          定享有撤銷權的法律行為當事人,可依其自主意思使法律行為之效力歸于消滅的法律行為。可撤銷的民事行為有以下幾種:

          (1 )行為人對行為內容有重大誤解的民事行為;

          (2 )顯失公平的民事行為。

          3.民事行為被確認無效或被撤銷的法律后果

          (1 )返還財產。因該民事行為所取得的財產應返還對方。只有一方交付財產的,作單方返還;雙方皆交付了財產的,作雙方返還。原物存在的,返還原物,原物不存在的,折價返還其價值。除返還原物外,還應退還由原物所在的革息。總之,原則上應使財產關系恢復到法律行為成立之前的狀態。

          (2 )賠償損失。民事行為被確認無效或被撤銷是由一方或雙方的過錯造成的,皆發生賠償損失的問題,由有過錯的一方向無過錯的一方賠償因民事行為被確認無效或被撤銷所發

          生的損失。在雙方皆有過錯的情況下,各自承擔相應的責任。

          (3 )其他法律后果。在當事人雙方惡意串通,實施民事行為損害國家、集體、第三人利益時,迫繳雙方所取得的財產。收歸國家、集體所有或返還給第三人。

          四、附條件的民事法律行為

          附條件的民事法律行為,指法律行為的效力的開始或終止取決于將來不確定事實的發生或不發生的法律行為。

          第五章代理

          一、代理的概念和特征

          代理是指代理人在代理權限范圍內,以被代理人的名義同第三人獨立為民事法律行為,由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。

          代理的特征有:

          1.代理人以為意思表示為使命

          2.代理人必須以被代理人的名義進行活動

          3.代理人在代理權限內實施代理行為

          4.代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人

          二、代理的類型和產生根據

          代理根據其產生根據有如下分類:

          (1 )委托代理

          委托代理是基于被代理人的委托授權而產生的代理,是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。

          (2 )法定代理

          法定代理是基于法律的直接規定而產生的代理。主要適用于被代理人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的情況。

          (3 )指定代理

          指定代理是指基于人民法院或有關機關的指定行為而產生的代理。這里的“有關機關”是指依法對被代理人的合法權益負有保護義務的組織,如未成年人所在地的居民委員會、

          村民委員會等。法院為失蹤人的財產指定代管人等即為指定代理。

          三、代理權的行使

          1.代理人的義務(代理權的行使即代理人義務之履行)

          (1 )為被代理人的利益實施代理行為的義務;

          (2 )親自代理的義務;

          (3 )報告義務。代理人應將處理代理事務的一切重要情況向被代理人忠實地報告,以使被代理人知道事務的進展以及自己利益的損益情況;

          (4 )保密義務。代理人在執行代理事務過程中知曉的被代理人的個人秘密和商業秘密,不得向外界泄露,或利用來同被代理人進行不正當競爭。

          2.代理權的限制:

          (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理權限內與自己為法律行為。

          (2 )雙方代理之禁止。雙方代理系指一個代理人同時代理雙方當事人為法律行為。

          (3 )代理人懈怠行為與詐害行為之禁止。懈怠行為是指代理人不履行勤勉義務,疏于處理或末處理代理義務,使被代理人設定代理的目的落空,并使其蒙受損失的行為。詐害行為是指代理入與第三人惡意串通,損害被代理入利益的行為。

          3.代理關系中的連帶責任

          (1 )團委托授權不明發生的連帶責任。

          (2 )因濫用代理權發生的連帶責任。

          (3 )因無權代理發生的連帶責任。

          (4 )因代理事項違法發生的連帶責任。

          四、無權代理

          無權代理是代理人不具備代理權所實施的代理行為。

          1.無權代理的特征

          (1 )行為人所實施的法律行為,符合代理行為的表面特征,即代理人以為意思表示為使命、代理人以被代理人的名義進行活動。

          (2 )行為人就所實施的代理行為不具有代理權。

          2.無權代理的法律效果

          (1 )無權代理生效。通過被代理人的追認,可使無權代行為中欠缺的代理權得到補足,轉化成有權代理,發生法律效力。被代理的追認包括:①事實的追認。②擬制的追認。

          即被代理人對于無權代理行為,于第三人已行使催告權后,仍不作出是否追認的意思表示,法律對被代理人的沉默,視為是對無權代理行為的追認。無權代理行為經代理人追認后,自始具有與有權代理行為同樣的效力,其法律效果直接歸屬于被代理人。

          (2 )無權代理無效。無權代理行為,如不被被代理人追認,則不產生法律效力。其無效性溯及于代理行為成立之時。基于無權代理發生的法律行為,按關于無效代理行為的規則

          處理。

          3.表見代理的概念及其構成條件

          表見代理是指相對人有足夠的理由認為無權代理人有代理權,而與之發生民事行為。其法律后果由被代理人承擔的民事制度。

          第六章物權

          一、物權法的一般原理:

          (一)物權的概念和特征:

          物權應是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的財產權。其特征是:

          (1 )物權是以直接就物享受利益為內容的財產權

          (2 )物權是直接支配物的財產權

          (3 )物權是直接支配特定物的財產權

          (4 )物權為排他性的財產權

          (二)物權法的基本原則,

          (1 )物權法定原則。

          (2 )一物一權原則。

          (3 )物權行為獨立原則。

          (4 )公示公信原則。

          (三)物權的變動

          1.物權變動的概念

          物權變動,是指物權的設立、變更和終止。

          物權的設立,又叫物權的發生,是指民事主體依法設立新的物權。為自己設立物權的,通常稱作物權的取得;為他人設立物權的,通常稱為物權的設定。物權取得有原始取得和繼受取得之分。物權的變更,是指物權的客體、內容的部分改變。

          物權的終止,又稱物權的消滅,對權利人來說即喪失了某一物權。它可分為絕對的消滅和相對的消滅。

          2.物權行為

          物權行為是指民事主體以物權的設立、變更、終止為目的的民事法律行為。物權行為是物權變動的主要原因。

          3.物權的取得與喪失

          能夠引起物權取得的法律事實主要有:

          (1 )法律行為。這是物權取得的最常見的法律事實。

          (2 )基于法律行為以外的原因取得物權。

          能夠引起物權喪失的法律事實主要有:

          (1 )法律行為,如拋棄、合同行為等。

          (2 )基于法律行為以外的原因,如標的物滅失等。

          4.物權的公示

          物權的公示,是指通過一定的方式特物權變動的意思表示公開向社會公眾顯示。

          我國《民法通則》和其他法律、法規亦以交付、登記為物權公示方法。

          二、所有權的權能

          1.所有權的概念和特征

          財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。它除具有物權的共性外,還具有區別于其他物權的特殊性;

          (1 )所有權是自物權

          (2 )所有權是完全物權

          (3 )所有權具有彈性力和回歸力

          (4 )所有權是其他財產權產生的基礎

          2.所有權的權能

          權能意味著行使權利的各種可能性。所有權的權能是指所有權的內容或職能,是所有人為實現其所有權對其所有物可以實施的行為。

          (1 )占有。占有是指民事主體對財產實際上的占領和控制。占有是所有權最基本的一項權能,它總是表現為一種持續的客觀的靜止狀態。在一般情況下,所有人是物的事實占有人,同時,占有可以同所有人分離而屬于非所有人。

          占有有自主占有與他人占有、合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、有權占有與無權占有之分。

          (2 )使用。使用是指直接依照財產的性能和用途加以利用。所有人對于自己的財產當然有使用權。同時,所有人也可根據法律規定或合同約定,將使用權轉移給非所有人行使。

          (3 )收益。收益是指財產上獲得經濟利益。

          (4 )處分。處分是指依法對物進行處置,從而決定物在法律上的命運。處分權能是擁有所有權的根本標志。沒有處分權能,所有人無從實現生產資料和勞動力的結合,從而無法進行實際的生產活動。處分包括事實處分和法律處分。

          三、所有權的取得和消滅

          1.所有權的取得

          所有權的取得是指民事主體根據一定法律事實獲得某物的所有權,從而在該特定主體與其他人之間發生以物為客體的所有權法律關系。所有權的取得有原始取得和繼受取得之分。

          2.所有權的消滅

          所有權的消滅是指因一定的法律事實而使所有人喪失其所有權,或使所有權與所有人分離。所有權的消滅有絕對消滅和相對消滅之分。

          四、抵押權

          抵押權是指債權人對于債務人或第三人不移轉占有,繼續使用收益,而供擔保之物,于債務不履行時,有權以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優先受償的擔保物權。

          1.抵押權的特征

          (1 )抵押權是擔保物權。

          (2 )抵押權具有附屬性,是從權利。

          (3 )抵押權具有不可分性。

          (4 )抵押權具有物上代位性。

          (5 )抵鉀權的客體主要是不動產,還包括權利人行使其

          權利更為便利以及所有人占有使用更為適當的動產。

          2.抵押權的設定

          3.抵押權的效力

          (1 )限制所有權的效力;

          (2 )對抗第三人的效力;

          (3 )變價處分和優先受償的效力;

          (4 )從屬于債權的效力。

          五、質權

          質權是指債權人對于債務人或第三人為擔保債權而移交其占有之物,于債務不履行時,有權以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優先受償的擔保物權。質權具有如下特征:

          (1 )質權是擔保物權;

          (2 )質權的標的是動產或權利;

          (3 )質權須移轉質物的占有;

          (4 )質權就質物優先受償。

          質權有動產質權和權利質權之分,學員應主要掌握動產質權的設定及雙方當事人的權利和義務,權利質權的客體及設定。

          六、留置權

          留置權是債權人按照合同約定占有債務人的動產,于債務人逾期不履行債務時,有留置該動產并以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的權利。

          1.留置權的特征

          (1 )留置權是擔保物權;

          (2 )留置權是從權利;

          (3 )留置權是動產物權;

          (4 )留置權是法定擔保物權。

          2.留置權的成立條件

          3.留置權與質權

          4.留置權的內容

          留置權人的權利:在債務人履行債務之前,留置權入有留置標的物的權利;有權收取留置物的革息,以抵償債權;有權請求債務人償還因留置物的保管或維持所支出的必要費用;有權依照法律規定變賣留置物,從價款中優先受償。留置權入的義務:妥善保管留置物的義務;催告義務;在留置權消滅后返還留置物的義務。

          七、共有的類型及共有財產的分割

          1.共有有按份共有和共同共有之分

          按份共有指兩個或兩個以上的所有人對于全部共有財產,按照各自的份額分享權利和分組義務的一種共有關系。共同共有指兩個或兩個以上的所有人對于全部共有財產都享有平等的所有權,承擔共同義務的共有關系。

          2.共有財產的分割

          因共有關系終止而分割共有財產時,各共有人的意見不一致時,對按份共有,按照擁有財產份額一半以上的共有人的意見作出決定,但不得因此損害其他共有人的利益;對共

          同共有,共有人有協議的,按協議辦理;沒有協議的,應當根據等份原則處理,并且考慮共有人對共有財產的貢獻大小,

          適當照顧共有人生產、生活的實際需要等情況。但分割夫妻共有財產,應當根據婚姻法的有關規定處理。

          對共有財產的分割,在不損害財產經濟價值的前提下,根據具體情況可以采取實物分割、變價分割、作價補償等三種方法。

          共同共有財產分割后,一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用,其他原共有人主張優先購買權的,應當予以支持。

          八、相鄰關系的處理原則

          不動產的相鄰各方,應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰各方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失。

          第七章債權

          一、債的履行原則

          債的履行原則是當事人在履行債的整個過程中所必須遵循的基本規則。

          (1 )實際履行原則,即要求按照債的標的來履行,而不能任意用其他標的來代替。

          (2 )全面履行原則,即除經債權人同意外,債務人必須在債的標的物以及其數量、質量、格、債的履行期限、履行地點、方法等各方面嚴格按照債的內容,全面履行自己的義務。

          (3 )協作履行原則,即雙方當事人在債的履行中應當相互協作。

          (4 )誠實信用原則,即在債的履行中要求當事人按約定的標的來履行,嚴格按合同的約定全面履行債,還要求債的雙方當事人承擔給付義務以外的一些附隨義務。

          二、債的不履行及其民事責任

          債的不履行是指未依債務的內容給付以滿足債權的狀態。債的不履行狀態有四種:

          (1 )拒絕履行,指債務人有履行能力卻表示不履行債務的意思表示。對于履行期已屆滿的債務拒絕履行,根據債權人的選擇,債務人負強制履行或損害賠償的責任。對于履行期未屆滿的債務,債務人可以拒絕履行,債權人也可以拒絕受領,若系雙方合同,債權人可因此解除合同。

          (2 )履行不能,指不能履行債務從而不能實現債權。因不可歸責于債務人事由的履行不能,發生免除給付義務和代償請求權;因可歸責于債務人事由的履行不能,對于全部不能,債務人無須履行原定的給付,但須負損害賠償之責。對于部分不能,債務人對不能履行的部分負損害賠償之責,對其他部分仍應按原定的給付履行。

          (3 )不適當履行,指債務人沒有完全按照債務的內容所為的給付,包括暇疵履行和加害履行。

          對于尚未補正的不適當履行,債務人有補正其為完全履行的責任。對于加害給付,債務人除負補正責任外,還要負損害賠償責任。對不能補正的不適當履行,債務人應負損害賠償責任。

          (4 )履行遲延,指已屆履行期而能給付的債務,因可歸責于債務人的事由而未為給付所發生的遲延。對一般債務的履行遲延,債務人負損害賠償和強制履行的責任;對金錢債務的履行遲延,債務人負擔遲延利息和其他損害的損償。

          三、債的保全

          債的保全是保障債權得以實現的一種制度。對于債權,債權人只能向債務人請求履行,原則上是不及于第三人的。但當債務與第三人的行為危及債權人的利益時,法律就允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利,以排除對其侵權的危害,此種制度就稱為債的保全。債的保全方法有二:

          1.債權人代位權 .

          債權人代位權是指債務人享有對第三人的權利而又不積極行使,致使其財產應能增加而不增加,危害債權實現時,債權人有權以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。

          債權人代位權的行使須滿足以下要件:(1 )債務人怠于行使其權利;(2 )應是非專屬于債務人自己行使的非專屬權和得以強制執行的權利;(3 )債務已屆履行期;(4 )債權人有保全債權的必要。

          2.債權人撤銷權

          債權人撤銷權是指債權人對于債務人危害債權實現的行為,有請求法院撤銷該行為的權利。

          債權人撤銷權的行使須滿足以下要件:(1 )須有債務人減少其財產或增加其財產負擔的行為;(2 )須債務人的行為危害債權;(3 )債務人的行為須在債權成立后所為;(4 )須以債務人的過失為必要。

          四、債的擔保

          債的擔保是促進債務人履行其債務,保障債權人的債權得以實現的法律制度。我國擔保法中規定的債的擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金等五種,其中,抵押、質押、

          留置在物權章論及。

          1.保證

          保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

          根據我國擔保法的規定,下列人不能充當保證人:①國家機關;②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體;②企業法人的分支機構、職能部門。

          保證的設立須經保證人與債權人的合意,故保證的設立多以保證合同的方式實現。根據我國擔保法的規定,保證合同采用書面形式,并包括以下內容:

          (1 )被保證的主債務種類、數額;

          (2 )債務人履行債務的期限;

          (3 )保證的方式;

          (4 )保證擔保的范圍;

          (5 )保證的期間;

          (6 )雙方認為需要約定的其他事項。

          保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

          保證擔保的范圍包括主債務及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的除外。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任。

          另一方當事人預先支付債的標的金額內的一定數額的金錢。定金具有如下效力:

          證明主合同成立:給付定金后,如無相反證明,主合同視為成立。定金發生證明主合同成立的效力。

          充抵價款和返還:定金是為擔保主債履行的從債。主債履行后,從債也隨之消滅。定金的債務由此轉化成定金返還請求權。給付定金的一方可請求接受定金方返還定金,或以定金充抵價款。

          不履行債的當事人承受定金罰則,定金罰則是定金的主要效力,給付定金的一方不履行約定的債務,喪失定金;接受定金的一方不履行約定的債務,應雙倍返還定金。

          五、債的消滅:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情況。

          六、不當得利和無因管理的構成要件和效力

          1.不當得利的構成要件

          (1 )一方獲得利益,指因一定事實而增加其財產總額,既括財產的積極增加,也包括財產的消極增加。

          (2 )他方受有損失,指因一定事實而使其財產總額減少,既可以是財產的積極減少,也可以是財產的消極減少。

          (3 )取得利益和受有損失間有因果關系。

          (4 )沒有合法根據,指此類得利沒有法律上的原因。

          2.不當得利的效力

          不當得利的事實一旦成立,在受益人與受損人之間便形成特定的權利義務關系。

          3.無因管理的構成要件:

          無因管理是指沒有法定或約定的義務,為避免他人的利益受損失,進行管理或服務的行為。無因管理的構成要件為:

          (1 )管理他人的事務。

          、(2 )須是為避免他人利益受損失而進行管理。

          (3 )須無法定的或約定的義務。

          4.無因管理的效力

          無因管理一旦成立,管理人與本人之間即產生債的關系。

          管理人和本人互為債權人和債務人。

          (1 )管理人的義務

          管理人應為適當的管理。①管理人應為適當的管理:管理人管理事務應不違背本人的真實利益;管理人應依有利于本人的方法進行管理。⑧管理人于管理開始后,應將管理事實通知本人。②管理人應向本人報告情況并結算。

          (2 )本人的義務

          本人應償付管理人因管理行為所支出的必要費用。

          清償必要的債務。

          賠償管理人的損失。

          七、合同的特征、合同的訂立及形式

          (一)合同的法律特征

          (1 )合同是一種民事法律行為。

          (2 )合同是兩個以上的意思表示一致的雙方民事法律行為。

          (3 )合同以發生民事法律后果為目的的協議。

          (二)合同的訂立

          合同是雙方法律行為,以各方當事人意思表示一致為成立要件。訂立合同的過程即是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在合同法上稱為要約和承諾;

          1.要約。

          要約是指一方當事人向他方作出的以一定條件訂立合同的意思表示。

          要約須具備以下條件:

          (1 )要約須是特定人的意思表示;

          (2 )要約須是向相對人發出的意思表示;

          (3 )要約須具備合同的各項必要因素。

          要約的效力:

          (1 )對要約人的約束力,要約一旦生效,要約人即受到要約的約束,不得撤回、撤銷或對要約加以限制、擴張。

          (2 )對相對人的約束力。相對人于要約發生效力時,取得依其承諾而成立合同的法律地位。

          2.承諾

          承諾是指受領要約的相對人欲使合同成立而同意接受要約的全部條件的意思表示。

          承諾須具備以下條件:

          (1 )承諾須由受領要約的相對人作出;

          (2 )承諾須向要約人作出;

          (3 )承諾的內容須與要約的內容完全一致;

          (4 )承諾應在要約有效期內作出。

          承諾的效力:要約一經承諾,合同即成立。

          3.合同的內容

          合同內容,是指合同當事人用以確定雙方權利和義務的各項條件和條款。合同內容根據其對于合同成立的效力可分為主要條款和普通條款。

          主要條款,指合同必須具備的條款。合同的主要條款包括法律規定的條款、合同性質決定的條款、當事入要求必須具備的條款。其中包括:標的、數量和質量、價款或酬金、履行期限、違約責任。

          普通條款,指合同主要條款以外的條款。合同的普通條款包括兩部分:一是合同通常具備的條款,無須當事人協商而當然地成為合同條款,即通常條款;二是不經當事人協商

          不能成為合同內容的條款,即偶爾條款。

          (三)合同的形式

          (1 )口頭形式。

          (2 )書面形式。合同的書面形式又分為普通書面形式和特殊書面形式。前者指當事人依法就合同的主要條款協商一致,由雙方當事人簽字蓋章即告成立的形式;后者指法律或當事人要求必須采用某種形式,不采用該種形式將會導致合同不成立。

          ①公證形式。

          ②鑒證形式。

          ②登記形式。

          ④審批形式。

          (3 )推定形式。

          八、合同的變更和解除

          1.合同變更和解除的概念

          2.合同變更和解除的條件

          3.合同變更和解除的效力

          九、買賣合同

          1.買賣合同的概念與法律特征

          2.出賣人的義務

          3.標的物所有權的轉移與風險負擔

          十、租賃合同

          1.租賃合同的概念及法律特征

          2.買賣不破租賃原則

          十一、承攬合同

          1.承攬合同的概念

          2.雙方當事人的主要權利義務

          第八章知識產權

          一、著作權的歸屬

          1.一般作品的歸屬

          一般怖品的著作權歸作者或其他著作權主體享有。作品即文學、藝術和科學作品的創作人;其他著作權主體主要指因繼承、遺贈、遺贈扶養協議、合同等取得著作權的人。

          2.演繹作品的歸屬

          3.合作作品的歸屬

          兩人以上合作創作的作品是合作作品,其著作權由合作作者共同享有。對于可以分割使用的合作作品,作者對各創作的部分可以單獨享有著作權。但行使著作權時不得侵犯合作品整體的著作權。對于不可分割使用的合作作品,合作作者對著作權的行使如果不能協商一致,任何一方無正當理由不得阻止他方行使。

          4.編輯作品的歸屬

          編輯作品的著作權由編輯人享有,但行使著作權時,不得侵犯原作品的著作權。同時,編輯作品可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使著作權。

          5.電影、電視、錄像作品的歸屬

          電影、電視、錄像作品是指攝制在一定物質上由一系列畫面和伴音或無伴音組成并借助適當裝置放映、播故的作品。電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權,著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。對于電影、電視、錄像作品中劇本、音樂等可以單獨使用的作品,作者有權單獨行使其著作權。

          6.職務作品的歸屬

          公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創作的作品是職務作品。一般作品的著作權歸作者享有,但是法人或者非法入單位有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內,

          未經單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果在作品完成后的兩年內,單位在其業務范圍內不使用,作者可以同意由第三人以與單位相同的方式

          使用,單位沒有正當理由不得拒絕。

          7.委托作品的歸屬

          委托作品是指作者在由他人支付一筆約定的創作報酬的條件下,按照他人的意志和具體要求創作的特定作品,其著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同中末明確

          約定或沒有訂立合同的,著作權屬于受托人。

          8.美術作品的歸屬

          二、職務發明的歸屬

          職務發明是指執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質條件所完成的發明創造。

          符合以下條件之一的,構成職務發明:

          (1 )在本職工作中作出的發明創造;

          (2 )履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造;

          (3 )退職、退休或者調動工作后一年內作出的,與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的發明創造。

          職務發明創造申請專利的權利屬于該單位。專利申請被批準后,專利權歸該申請單位所有。在中國境內的外資企業和中外合資經營企業的工作人員完成的職務發明創造,申請

          專利的權利屬于該企業,申請被批準后,專利權歸申請的單位。專利權的所有單位或者持有單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵;發明創造專利實施后,根據其

          推廣應用的范圍和取得的經濟效益,對發明人或者設計人給予獎勵。發明人或者設計人要在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。

          三、專利權

          1.專利權的概念和法律特征

          2.專利權的取得

          (1 )取得專利權的條件

          (2 )取得專利權的程序

          3.專利權人的權利

          專利權人的權利就是專利權,包括專利人身權和專利財產權,主要包括:

          (1 )獨占使用權。

          (2 )收益權。

          (3 )處分權。

          (4 )在專利證書上標明發明人或設計人,在專利產品或該產品的包裝上標明專利標記或專利號的權利。

          4.專利權人的義務

          實施專利的義務;繳納專利年費的義務;不濫用專利權的義務。

          四、商標權的內容

          1.商標權人的權利

          (1 )專有使用權,即商標權人要在核定商品上使用注冊商標的權利。“

          (2 )禁止權,即商標權人禁止他人未經許可使用其注冊商標的權利。‘

          (3 )處分權,即商標權人許可他人使用商標的權利及轉讓商標等權利。

          (4 )收益權,即商標權人使用、許可他人使用、轉讓其注冊商標從而獲得報酬的權利。

          2.商標權人的義務

          (1 )使用商標;

          (2 )確保商品質量;

          (3 )交納費用;

          (4 )不能自行改變注冊商標文字、圖形及其組合、注冊人名稱、地址或其他注冊事項;

          (5 )不擅自轉讓注冊商標。

          第九章財產繼承權

          一、遺囑繼承

          (一)遺囑及其有效要件

          遺囑是被繼承人生前在法律允許的范圍內按照法定方式對其死后遺產所作的處分,并于被繼承人死亡時發生效力的法律行為。

          1.遺囑的特征

          (1 )遺囑是遺囑人獨立作出的單方法律行為。

          (2 )遺囑是死因法律行為,只在遺囑人死后才生效力。

          (3 )遺囑是要式法律行為,非依法律規定的方式作成,不生效力。

          (4 )遺囑是一種與身份法相聯系的財產行為,與遺囑人的身份、血緣、家庭等相關聯。

          2.遺囑的有效要件

          (1 )主體要件,即遺囑人在遺囑作成時須有遺囑能力。

          (2 )客體要件,即遺囑所處分的財產須是遺囑人個人合法財產,且須是遺囑人死亡時所遺留的財產。

          (3 )內容要件,即遺囑必須是遺囑人的真實意思表示;遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權;遺囑須為胎兒保留必要的繼承份額;遺囑內容不得違反社會公镕和公共利益。

          (4 )形式要件:

          公證遺囑,是由遺囑人親自申請、經國家公證機關證明的遺囑。

          自書遺囑,是由遺囑人親筆書寫作成的遺囑。

          代書遺囑,是遺囑人委托他人代為書寫作成的遺囑。

          錄音遺囑,是遺囑人通過磁帶錄音作成的遺囑。

          、口頭遺囑,是由遺囑人口頭表達并沒有任何物質載體加以記載的遺囑。

          (二)遺囑的變更、撤銷和執行

          1.遺囑的變更及其方式

          2.遺囑的撤銷及其方式

          3.遺囑的執行

          (三)遺贈的法律效力

          三、法定繼承

          1.法定繼承的概念和特征

          2.法定繼承人的范圍和繼承順序

          我國繼承法確定的法定繼承人的范圍是:

          (1 )配偶。

          (2 )子女。

          (3 )父母。

          (4 )兄弟姐妹。

          (5 )祖父母、外祖父母。

          (6 )對公婆盡了主要瞻養義務的喪偶兒媳、對岳父母盡了主要贍養義務的喪偶女婿。

          代位繼承和轉繼承,都是由原享有繼承權之繼承人的繼承人取得被繼承人的遺產,原享有繼承權之繼承人均在遺產分割前死亡。兩者極易混淆,其主要區別有四:

          (U 性質不同。轉繼承實際上是同一部分遺產發生兩次連續的繼承。代位繼承實則一次繼承,只不過是繼承人的直系卑血親代替繼承人的地位繼承被繼承人的遺產。

          (2 )發生根據不同。轉繼承的發生基于繼承人后于被繼承人在遺產分割前死亡的事實,而代位繼承的發生乃基于被繼承人的子女先于被繼承人死亡的事實。

          (3 )繼承人范圍不同。代位繼承人僅限于被代位繼承人的直系卑血親,而轉繼承人可以是被轉繼承人的直系卑血親,還可以是被轉繼承人的其他法定繼承人。

          (4 )適用范圍不同。代位繼承僅適用于法定繼承,是法定繼承的特殊樣態。而轉繼承既可適用于法定繼承,還可適用于遺囑繼承。

          五、被繼承人死亡時間的推定、接受和放棄繼承權的效力

          六、遺產的界定和遺產分割原則以及被繼承人債務的清償

          1.遺產的界定

          遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。遺產主要有以下四類:

          (1 )公民的私人財產所有權。主要包括:①公民的合法收入、儲蓄;②公民的房屋、生活用品;②公民的林木、牲畜、家禽;④公民的文物、圖書資料;⑥法律允許公民所有的生產資料。

          (2 )知識產權中的財產權利。

          (3 )公民的債權、債務。

          (4 )公民的其他合法財產。

          下列權利、義務不構成遺產;

          (1 )與被繼承人的人身密不可分的人身權利。

          (2 )與被繼承人的人身密切相關的債權、債務。

          (3 )復員、轉業軍人享有的資助金、復員費、醫療費;公民的離退休金和養老金;因工傷殘撫恤費和革命殘廢軍人撫恤費。

          (4 )國有資源使用權。

          (5 )承包經營權。

          (6 )宅基地使用權。

          2.遺產分割

          遺產分割時,應遵循如下原則:

          (1 )分清遺產與共有財產。

          (2 )無遺囑的按法定繼承;有遺贈撫養協議、遺囑的,先執行遺贈撫養協議、再執行遺囑,最后還有遺產的,再按法定繼承的原則辦理i

          (3 )保留胎兒的繼承份額。

          (4 )清償被繼承人生前依法應當繳納的稅款和債務。

          (5 )不得損害遺產的效用和價值。

          (6 )同一順序繼承人繼承遺產的份額,一般應當均等。

          (7 )無人繼承又無人受遺贈的遺產,歸死者生前所在集體所有制單位或國家所有。

          3.清償被繼承人的債務

          清償被繼承人債務時,應當注意以下問題:

          (1 )對被繼承人債務的清償,以繼承人接受繼承為條件,放棄繼承的,繼承人不負清償責任。

          但繼承人因放棄繼承權,致其不能履行法定義務的,放棄繼承權的行為無效。

          (2 )清償被繼承人的債務以其遺產的實際價值為限。

          (3 )清償被繼承人的債務,不能影響缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承入的基本生活需要。

          (4 )執行遺贈不得妨礙清償遺贈人的債務。

          (5 )遺產已被分割而末清償債務時,如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的,首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務;不足清償時,剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。

          如果只有遺囑繼承和遺贈的,由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。

          第十章人身權

          一、人身權

          1.人身權的概念

          人身權是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產內容的民事權利。人身權與財產權相對稱,共同構架民事權利體系。

          2.人身權的特征

          人身權的特征有:

          (1 )人身權的發生以權利主體的人格和身份為前提,是自主權。

         

        相關“自考民法學復習提綱”的文章
         
         
        K6福利导航